构建有效促进IPTV业务发展的监管体系

　　IPTV业务不仅对产业链上的电信运营商、内容提供商、设备制造商、技术服务提供商均蕴藏着巨大的商机，更为重要的是，它是优化产业结构、实现三网融合、有效促进信息化、使千千万万的老百姓享受经济实惠的新技术改革成果的重要渠道。当前，技术上、业务模式上均日渐成熟的IPTV业务，迫切需要国家尽快建立统一明确清晰的监管体系。

　　1 准确定性IPTV是有效监管的起点

　　这两年盛装登场的IPTV对电信领域和广电行业正悄悄孕育着一场行将到来的深刻革命。IPTV业务是电信网、有线电视网、互联网三网技术融合引发的业务层面的整合与创新，是以电信互联网业务为基础发展起来的综合多种形式信息和应用服务的业务类型。目前IPTV业务已在世界多个国家快速发展，但在我国仍处于计划试验和探索的起步阶段，影响IPTV发展进程的不是技术原因和经济原因，而是行政监管因素在相当程度上羁绊其发展。

　　IPTV俗称

　　IPTV在一般业务属性上应归类为电信业务，但其内容涉及到多种专项监管。目前IPTV主要是以电信网为基础传输物理链路，通过互联网协议为用户提供传统电视、视频点播、互联网信息应用等多种服务。如果将IPTV链条划分为物理传输网、IP技术网、内容与应用、接收终端四个环节来看，只在第三个环节即内容部分可能涉及电视节目，第四个环节即其终端之一涉及接收传统广电节目的电视机，因为电视机作为多媒体终端之一并不受广电监管，所以我们完全可以得出IPTV业务如果不涉及广电业务时，业务属于典型的电信业务，具体说是互联网增值业务。如果在第三个环节即内容与应用部分涉及电视节目时，则涉及到广电业务，应由广电部门专项管理，当涉及新闻、出版等其他内容时，也应由相应部门负责专项监管。一个IPTV经营者如果已取得互联网增值业务许可，即使它没有电视节目播放许可、新闻出版许可或网络文化许可也不影响它作为IPTV业务经营者的身份，只能说它不能全面开展IPTV业务所涉及的所有内容类型。因此，我们完全可以说，IPTV在一般业务属性上应归类为电信业务，但其内容可涉及到多种专项监管。也就是说，对IPTV的一般监管应是电信监管，对其内容中涉及电视节目、文化产品等二次特殊监管时应由广电部门、文化部门等相关机构负责。

　　2 IPTV业务市场准入监管现状

　　目前，在我国不论是普通电信业务还是涉及专项监管的电信业务都是通过市场准入制度开展经营的。市场准入制度是国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度，包括市场主体资格的实体条件和取得主体资格的程序条件。其表现是国家通过立法，规定市场主体资格的条件及取得程序，并通过审批和登记程序执行。目前IPTV业务市场准入制度一般被认为是视听节目许可制度。这是因为国家广播电影电视总局(以下简称广电总局)于2004年以部门规章的形式颁布了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(以下简称《视听办法》)。根据这部规章，我们上文谈到的应归类为电信业务属性的IPTV业务被舆论界、技术界、业务界、监管界不少人认为属于广电业务。实际上，系统梳理一下目前的监管体系、监管机构、监管规则就可以发现这种理解是不准确的。从现有法律、法规或其他监管文件来看，目前与IPTV业务相关的监管机构涉及多个部委、多个法规和规章。其中关系最密切的几个部委是信息产业部、广电总局和文化部，监管依据主要是两部行政法规《电信条例》《互联网信息服务管理办法》(以下简称《信息办法》)和两部规章《互联网文化管理暂行规定》(以下简称《文化规定》)及《视听办法》。目前这三个部委分别依据两部法规和两部规章发放IPTV业务市场准入牌照并行使监管权力。下面我们可以通过图表对三种行政许可的监管机构、依据及效力级别、内容、网络、业务、终端进行简要的对比分析，以便较清晰地了解监管现状。

　　从对图表的简要分析，我们可以看出，目前一项IPTV业务处于多个政府机构依据不同的法律文件发放不同的牌照，各自为政、交叉执法、分别监管的状态。实际上，即使处于这种分散立法、分头执法的监管现状，如监管机构所依据的监管文件是合法正当有效的，且严格按照其规定进行执法，至多会使IPTV业务经营者受多头审批和多重监管，也不会在本质上影响IPTV业务的发展进程和前景。但目前的情况是，作为监管机构之一的广电部门不仅对IPTV业务进行独家监管，还通过限制发放牌照形成IPTV业务市场准入的政策壁垒，从而严重阻碍IPTV业务快速发展并形成有效竞争。互联网视听许可制度的主要法律依据是广电总局自行制定的规章——《视听办法》。而实际上这部《视听办法》自身及其所设定的行政许可制度却存在着严重的合法性问题。

　　3 市场准入设定应有利于IPTV快速发展

　　对《视听办法》的立法依据、内容及其设定行政许可的程序进行深入分析便可看出，《视听办法》设定的广电部门对视听服务的监管权力和发放行政许可存在合法性问题。

　　——《视听办法》扩大监管权限不当。国务院的权力来源于宪法的授权。广电总局作为国务院的直属单位，其权力来源于国务院的授予。从左图表我们可以看出，关于视听节目的监管权源自国务院办公厅《关于印发国家广播电影电视总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔1998〕92号)中的“监督管理广播电视节目、卫生电视节目收录和通过信息网络向公众传播的视听节目”这项职责的设定。从这项职责的表述中可以看出，广电部门有权对“通过信息网络向公众传播的视听节目产品本身”进行监督管理，而并非有权对“通过信息网络向公众传播视听节目服务或行为”进行监督管理。很显然，视听节目产品≠视听节目服务，产品的牌照不等于主体的准入许可(如通信设备终端的入网许可并不等于其生产企业的市场准入许可)。也就是说，对视听节目内容的合法性监管与对提供具有合法内容的视听节目的服务活动进行监管有着本质区别。广电总局如仅对互联网上传播的视听节目的合法性进行监管是在履行职责，但在国务院并未进行职责授权的情况下，广电总局自行通过部委规章设定了对与提供视听节目产品相关的服务活动进行监管显然属于越权行为。这无异于本应对牛奶质量进行监管的质监部门却通过越权制定文件取得向商场颁发牛奶销售许可证的权力。

　　——《视听办法》设定的监管权与相关政府部门监管权力冲突，不利于电信业务监管与文化市场监管。国务院各部委均应在国务院赋予的职责范围内履行对经济、对市场、对社会的监管职责。从图表我们可以看出，关于互联网视听节目服务无论是目前的电信业务监管规则还是文化市场的监管规则都有明确规定。互联网视听节目服务首先是电信业务的一种类型，同时信息内容涉及网络文化产品的如音像制品等属于网络文化市场监管范畴。视听节目服务许可证既与信息服务存在冲突，又与文化许可存在相当程度的重合，广电部门对视听节目服务的监管触角已延伸至电信业务领域和文化市场监管领域，因而不仅市场主体觉得无所适从，监管机构之间也必然存在着矛盾与冲突。

　　——《视听办法》无上位法依据且部分内容与相关上位法冲突。《立法法》第71条规定：国务院各部、委员会和具有行政职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。部门规章规定的事项应当属于国务院的行政法规、决定、命令的事项。第72条规定：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项应当提请国务院制定行政法规或者国务院有关部门联合制定规章。从《视听办法》第一条“为规范互联网等信息网络传播视听节目秩序，加强监督管理，促进社会主义精神文明建设，制定本办法”的规定可以看出，其制定并无上位法依据，也并非属于行政法规、决定、命令的事项。同时，《视听办法》规定的部分内容与已有的相关上位法《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》相冲突。如《视听办法》第2条规定：本办法适用于以互联网协议(IP)作为主要技术形态，以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放(含点播、转播、直播)、集成、传输、下载视听节目服务等活动。本办法所称视听节目(包括影视类音像制品)，是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。第3条规定，国家广播电影电视总局(以下简称广电总局)负责全国互联网等信息网络传播视听节目(以下简称信息网络传播视听节目)的管理工作。根据这两项规定，电信业务的监管机构不是信息产业部门，而是广电部门。举一简单例子即可证明，如一家ICP在网上为用户提供《两只蝴蝶》彩铃下载服务，则该ICP必须由广电部门发放视听许可并受其监管，而不应由信息产业主管部门监管，因为彩铃下载是通过电信网及互联网传输的一种可以连续收听的声音，属于《视听办法》监管范畴，这显然与现实监管相矛盾。

　　从以上分析可以看出，这部《视听办法》并无上位法依据，同时自行扩大了国务院授予的监管职责，且部分内容与相关上位法冲突，显然这部规章的合法性来源有待确认。根据《行政许可法》，这样一部规章设定的视听服务许可即使程序上通过国务院决定认可，也不能确认其具有合法效力。但确实就是这样一部规章设定的许可严格限定了IPTV业务的市场准入，严重阻碍了IPTV业务的快速发展。

　　4 我国应建立统一明确的监管体系

　　IPTV业务不仅对产业链上的运营商、内容提供商、设备制造商、技术服务提供商均蕴藏着巨大的商机和无限的发展空间，更为重要的是，它是优化产业结构、实现三网融合、有效促进信息化、使千千万万的普通老百姓享受经济实惠的新技术改革成果的重要渠道。当前，技术上、业务模式上均日渐成熟的IPTV业务，迫切需要国家尽快建立统一明确清晰的监管体系。

　　(一)尽快统一立法，建立合法有效的市场准入监管制度

　　行政许可权力应当法定。政府部门必须遵循“法无明文授权不得为”的基本原则。针对目前IPTV市场准入部门立法分散、无合法性基础、相互交叉重合且与相关上位法冲突的现状，我们呼吁立法部门尽快牵头制定统一的立法，对现有分散的部门规章的内容加以统一，切实明确IPTV业务的监管机构、市场准入、监管内容、监管程序等，使监管机构和监管对象均有法可依。结合目前电信立法的实际情况，笔者建议可以尝试通过以下几种方式尽快加强IPTV相关立法：

　　——在正在制定过程中的《电信法》中明确IPTV作为电信业务的一般属性，并明确IPTV业务涉及新闻、出版、文化、电视节目等内容时，由各相关政府部门分别专项负责。

　　——可以对《电信条例》和《电信业务分类目录》进行修订，在《电信条例》中增加电信业务涉及广电管理的节目内容时由广电部门负责，同时根据《电信条例》的授权，由信息产业主管部门在《电信业务分类目录》中增加IPTV业务类别。

　　——可由IPTV业务管理相关部委如信息产业部、广电总局、文化部、新闻出版总署等根据《电信条例》及相关法律法规联合制定政府规章，明确IPTV的业务属性、主管部门与协管部门及其他监管规则。

　　(二)明确监管机构，加强分工配合

　　在立法清晰明确的情况下，政府各部门应尽快结束对IPTV业务各自为政的监管局面。毋庸置疑，IPTV业务基本属性为电信业务，但IPTV业务服务的环境是一个虚拟的市场，其业务内容涉及诸多市场准入监管行业，如广电节目、文化产品、新闻出版、教育、医疗等。主管部门和各协管部门应严格按照法律规定和国务院授权的职责范围齐抓共管，密切配合，建立和谐的政府监管关系，也使市场主体有所适从。当然，随着技术和业务的融合，也可以考虑监管机构的融合或调整。就IPTV业务发展所涉及的电信监管机构和广电机构来说，从国外的情况看，有些国家在广电传输与电信传输业务融合的过程中，逐渐对监管机构作了调整，统一了电信业与广电业的监管机构。美国成立了联邦通信委员会代表联邦政府监管电信业和广电业；英国将电信管制局、独立电视委员会、广播标准委员会、无线管制局和无线通讯局统一为通信管理局；

　　(三)依法行政，创造公平、公正的监管环境

　　“法律的生命在于执行和遵守”。建立IPTV业务良好的市场准入监管环境，不仅需要有统一立法和职责明晰的监管机构，更需要各监管机构严格依法行政、公平公正进行监管。一方面，监管机构要严格依法行政，对于IPTV业务市场准入主体除法律法规明文设定的许可条件外，监管机构不得自行通过部门规章或区域立法增设准入壁垒或在执法过程中增加其他随意性限制。另一方面，公平、公正也是政府机关依法行政，依法实施行政许可的基本要求，IPTV各监管机构必须秉承公平、公平原则，从符合法律目的、有利于市场竞争、促进技术业务发展等方面出发，平等对待IPTV业务申请者，不搞行政垄断、行业垄断，不偏私、不歧视。同时监管机构还应尽快转变职能，尽快建立以放松管制、加强引导、鼓励竞争、促进发展等为主要特色的管理模式与权力运作方式，有效促进IPTV技术和业务健康顺利发展，真正造福千千万万的社会民众。

　　(人民邮电报)